Luca Barchiesi
Professore ordinario di diritto privato dell’Università degli Studi di Macerata
Il saggio analizza il rapporto tra filosofia del diritto e diritto positivo, che rappresenta uno dei nodi più complessi della riflessione giuridica contemporanea, soffermandosi in particolare sulla centralità dell’argomentazione giuridica e della responsabilità dell’operatore per affrontare le sfide che l’interpretazione giuridica pone nel presente.
The essay analyses the relationship between the philosophy of law and positive law, which is one of the most complex nodes of contemporary legal reflection, focusing in particular on the centrality of legal argumentation and the responsibility of the practitioner to deal with the challenges that legal interpretation poses in the current day.
Sommario. 1. Il problema dell’interpretazione e i limiti del linguaggio giuridico. La crisi del formalismo interpretativo. Verso una teoria dell’interpretazione responsabile. – 2. Le clausole generali e il problema della discrezionalità. Il giudizio di meritevolezza come paradigma teorico. La questione del rapporto tra diritto e morale. – 3. L’abuso del diritto e la rimaterializzazione dell’ordinamento. La teoria dei principi di Alexy e il bilanciamento. I rischi della discrezionalità giudiziale. – 4. Il ruolo dell’argomentazione nel ragionamento giuridico. Argomentazione e validazione del diritto. Prospettive critiche e sviluppi futuri. La sfida della complessità: verso una teoria critica del diritto. Argomentazione giuridica ed effettività.
1. Il rapporto tra filosofia del diritto e diritto positivo si configura come uno dei nodi teorici più complessi della riflessione giuridica contemporanea. La questione, già ampiamente esplorata dalla tradizione analitica anglosassone[1], trova nella cultura giuridica italiana una particolare declinazione che merita un’attenta analisi metodologica[2].
La filosofia del diritto positivo, intesa come disciplina che si occupa dell’analisi critica delle strutture concettuali del diritto vigente, si distingue tanto dalla filosofia del diritto generale quanto dalla dogmatica giuridica stricto sensu. Come ha osservato Norberto Bobbio, nella sua Teoria generale del diritto, si tratta di una “filosofia del diritto dei giuristi” che osserva il diritto positivo “in modo affatto peculiare, a maggiore distanza rispetto alle altre discipline, partendo da un più alto livello di astrazione”[3].
Questo approccio metodologico trova una sua specifica applicazione nell’analisi delle argomentazioni giuridiche, intese non semplicemente come tecniche retoriche, ma come veri e propri “dispositivi di riconoscimento e di interpretazione del diritto”, che contribuiscono a svelare i valori presupposti dall’ordinamento giuridico[4]. Anche di recente, con particolare riguardo a questioni di diritto civile, si è ritrovato, in questo senso, un esempio paradigmatico di come tale metodo possa essere applicato concretamente all’analisi di specifici istituti giuridici[5].
La questione dell’interpretazione giuridica costituisce uno dei terreni privilegiati per testare la tenuta teorica di qualsiasi approccio metodologico alla comprensione del diritto. Il brocardo in claris non fit interpretatio, tradizionalmente invocato per sostenere la possibilità di una interpretazione meramente letterale dei testi normativi, si rivela, ad un’analisi più approfondita, ontologicamente insostenibile[6].
Il problema, come ha messo in luce la filosofia del linguaggio del Novecento, risiede nell’irriducibile polisemia del linguaggio naturale. Ludwig Wittgenstein, nelle Ricerche filosofiche, ha dimostrato come il significato delle parole dipenda dal loro uso in specifici “giochi linguistici”, rendendo impossibile qualsiasi fissazione definitiva del senso[7]. Questa intuizione trova eco in una riflessione recente, secondo cui “la lingua del diritto è una lingua a specialità debole e conosce ben più della lingua delle scienze dure le polisemie”[8].
Il sostanzialismo delle parole, ovvero la tendenza a supporre che ad ogni parola corrisponda “una sostanza mentale e concettuale, ma una e una sola sostanza”, si rivela deleterio per i processi di argomentazione giuridica. La consapevolezza che “le parole del diritto sono polivalenti” implica la necessità di una scelta della “valenza semantica” che tenga conto degli “interessi penalizzati e premiati” da ciascuna opzione interpretativa[9].
La critica al formalismo interpretativo[10] non conduce necessariamente al relativismo ermeneutico[11]. Al contrario, essa apre la strada ad una concezione dell’interpretazione come attività responsabile, fondata sulla capacità dell’interprete di fornire “adeguati argomenti” a sostegno delle proprie scelte interpretative [12], approccio, questo, che sembra collocarsi nella scia della tradizione analitica inaugurata da Herbert Hart e sviluppata da Ronald Dworkin.
Il primo, nella sua opera fondamentale Il concetto di diritto, aveva già messo in luce come l’applicazione delle regole giuridiche implichi sempre un momento di discrezionalità interpretativa, particolarmente evidente nei “casi difficili” caratterizzati da “lacune o oscurità dell’ordinamento giuridico”[13]. Dworkin, nel suo Taking Rights Seriously, ha ulteriormente elaborato questa intuizione, sostenendo che l’interpretazione giuridica deve essere intesa come un’attività costruttiva che mira a presentare l’oggetto interpretato nella sua “migliore luce possibile” [14].
2. L’analisi delle clausole generali rappresenta un banco di prova privilegiato per verificare la tenuta di qualsiasi teoria dell’interpretazione giuridica. Il giudizio di meritevolezza previsto dall’art. 1322 c.c. costituisce, in questo senso, un caso paradigmatico di come il diritto positivo affronti il problema del rapporto tra libertà dei privati e controllo dell’autorità pubblica[15].
La configurazione della meritevolezza come clausola generale comporta, come ha osservato Karl Engisch nel suo studio sulle Unbestimmte Rechtsbegriffe, l’attribuzione al giudice di un potere di concretizzazione che va oltre la mera applicazione sillogistica della norma[16]. Si tratta di un “termine valutativo” la cui indeterminatezza richiede la scelta di uno standard di riferimento e la determinazione del contenuto di tale standard[17].
Il problema si complica ulteriormente quando si consideri che la determinazione del contenuto dello standard può avvenire “attraverso l’impiego di argomenti interpretativi riconosciuti e spendibili”, incluso il ricorso alla “morale sociale” come criterio di valutazione, approccio, questo, particolarmente problematico in una società pluralistica[18], dove il consenso sui valori morali condivisi è sempre più difficile da raggiungere[19].
L’apertura del diritto positivo a criteri valutativi esterni riapre inevitabilmente la questione, centrale nella teoria giuridica contemporanea, del rapporto tra diritto e morale. Il dibattito tra Hart e Dworkin, che ha caratterizzato la filosofia del diritto anglosassone degli ultimi decenni, trova qui una sua specifica applicazione pratica.
Hart, nel suo saggio Il positivismo e la separazione fra diritto e morale, aveva sostenuto la necessità di mantenere una distinzione concettuale tra diritto e morale, pur riconoscendo l’esistenza di un “diritto naturale minimo” costituito da regole che, per il loro carattere di “istituzioni sociali volte alla continuazione dell’esistenza”, si sovrappongono parzialmente con i precetti morali[20].
Dworkin, dal canto suo, ha elaborato una teoria del diritto come “integrità” che rifiuta la separazione netta tra diritto e morale, sostenendo che l’ordinamento giuridico è costituito non solo da regole ma anche da principi morali che, pur non essendo formalmente promulgati, emergono dal “senso di ragionevolezza fissato nella pratica dei giuristi e dei cittadini nel corso del tempo”[21].
L’applicazione di queste teorie al caso concreto del giudizio di meritevolezza evidenzia la complessità del problema. Da un lato, l’attribuzione al giudice di un potere discrezionale di valutazione rischia di trasformare la funzione giurisdizionale in una sorta di “imposizione giuridica della morale”, con derive verso un “moralismo giuridico” che punta a giustificare “l’imposizione giuridica di regole morali”[22]. Dall’altro, l’esclusione di ogni criterio valutativo sostanziale ridurrebbe il diritto a un puro formalismo procedurale[23], incapace di fornire risposte adeguate ai problemi etici e sociali emergenti.
3. L’evoluzione del diritto contemporaneo verso forme di “rimaterializzazione”[24] trova nella dottrina dell’abuso del diritto uno dei suoi esempi più significativi[25]. La configurazione di limiti sostanziali all’esercizio dei diritti soggettivi rappresenta, infatti, una rottura rispetto al paradigma liberale classico, fondato sulla netta separazione tra il formalmente lecito e il formalmente illecito[26].
L’introduzione di “sottoclassi” nell’ambito delle condotte formalmente lecite – distinguendo tra il “sostanzialmente consentito” e il “sostanzialmente non consentito” – testimonia l’affermarsi di un approccio al diritto che privilegia la sostanza rispetto alla forma[27]. Questo fenomeno si inserisce nel (o, comunque, si affianca al) più ampio processo di “costituzionalizzazione” del diritto privato, caratterizzato dall’emersione di principi e valori costituzionali che permeano l’intero ordinamento giuridico[28].
La riflessione teorica su questi fenomeni ha trovato nella Teoria dei diritti fondamentali di Robert Alexy uno dei suoi sviluppi più significativi. Alexy ha elaborato una distinzione tra regole e principi fondata sulla loro diversa struttura logica: mentre le regole si applicano in maniera deduttiva secondo lo schema “tutto o niente”, i principi si configurano come “precetti di ottimizzazione” o “standards teleologici” che richiedono l’applicazione della tecnica del bilanciamento[29].
Questa concezione dei principi come norme che, in quanto prive di fattispecie, si applicano non come le regole in maniera deduttiva, ma con la tecnica del bilanciamento, comporta una trasformazione radicale del ragionamento giuridico. Il giudice non si limita più a sussumere il fatto sotto la norma secondo lo schema sillogistico tradizionale, ma è chiamato a operare un bilanciamento tra principi e valori in conflitto, processo che non conduce mai a un’unica risposta corretta[30].
L’ampliamento della discrezionalità giudiziale che deriva da questa trasformazione del paradigma giuridico comporta, tuttavia, rischi significativi: come è stato osservato, la sostituzione della “forma” della legge con la “sostanza” del diritto ci consegna una giustizia che non può che essere strutturalmente relativa e soggettiva, poiché “ciò che per uno è giusto” potrebbe “non esserlo per un altro”[31].
Il pericolo che la discrezionalità del giudice si trasformi in “arbitrio” è particolarmente evidente nel campo dell’abuso del diritto, dove la valutazione di “comportamenti abnormi, scorretti, maliziosi, moralmente e socialmente biasimevoli”[32] può facilmente scivolare verso forme di moralismo giuridico incontrollato: la “spontanea adesione” a uno “spirito equitativo e di buon senso”[33] rischia di sostituire l’argomentazione razionale con l’intuizione soggettiva del giudice[34].
4. L’analisi condotta fin qui evidenzia come il problema centrale della teoria giuridica contemporanea non sia tanto quello di eliminare la discrezionalità interpretativa – obiettivo peraltro impossibile da raggiungere – quanto piuttosto quello di “disciplinarla” (nel senso di ordinarne secondo criteri logici, razionali e pratici, l’esercizio), attraverso adeguati strumenti argomentativi e di controllo del relativo processo di applicazione. L’argomentazione giuridica si configura, in questa prospettiva, non come un mero ornamento retorico, ma come il meccanismo fondamentale attraverso cui il diritto legittima se stesso e i propri contenuti.
Come ha osservato Chaïm Perelman, nella sua Logica giuridica, l’argomentazione giuridica si distingue dalla dimostrazione logico-matematica per il suo carattere essenzialmente dialettico e persuasivo ([35]): essa non mira a dimostrare la verità di determinate proposizioni, ma a convincere un “uditorio ragionevole” della – appunto – ragionevolezza di determinate scelte interpretative[36]. In questo senso, l’argomentazione giuridica costituisce il ponte tra la dimensione descrittiva del diritto (ciò che le norme dicono) e la sua dimensione prescrittiva (ciò che le norme devono significare per essere applicate ai casi concreti)[37].
La prospettiva metodologica che emerge si fonda dunque sulla necessità di una responsabilizzazione dell’interprete, che si traduce nell’indicazione di un percorso interpretativo dove i passi compiuti siano sostenuti da adeguati argomenti[38]; tale approccio si colloca nella tradizione della topica giuridica inaugurata da Theodor Viehweg e sviluppata da autori come Josef Esser e Claus-Wilhelm Canaris[39].
La topica giuridica, intesa come “tecnica del pensiero problematico”, privilegia la ricerca di argomenti appropriati (topoi) per la soluzione di problemi concreti rispetto alla deduzione da principi generali astratti: essa si fonda sul riconoscimento che il diritto non è un sistema chiuso di proposizioni logicamente derivabili l’una dall’altra, ma un insieme aperto di materiali argomentativi che devono essere di volta in volta selezionati e combinati in funzione dei problemi da risolvere[40].
La breve analisi metodologica condotta vuole evidenziare come la filosofia del diritto contemporanea si trovi ad affrontare una sfida di complessità crescente. La crisi del paradigma giuspositivista classico, basato sulla netta separazione tra diritto e morale[41] e sulla concezione del diritto come sistema chiuso di regole[42], ha aperto spazi teorici che non sono stati ancora completamente esplorati[43].
La “rimaterializzazione” del diritto positivo[44], pur rappresentando una risposta necessaria alle sfide poste dalla complessità sociale contemporanea, comporta il rischio di una perdita di certezza e prevedibilità che erano i punti di forza del paradigma formalistico; come ha osservato Jürgen Habermas in Fatti e norme, la sfida consiste nel trovare un equilibrio tra l’esigenza di giustizia sostanziale e quella di sicurezza giuridica[45].
La prospettiva che si delinea richiede lo sviluppo di una teoria critica del diritto[46], che sappia coniugare rigore metodologico e sensibilità per i problemi sostanziali. Essa dovrebbe essere capace di fornire strumenti concettuali per disciplinare la discrezionalità giudiziale senza eliminarla, di legittimare l’apertura del diritto a criteri valutativi esterni senza cedere al relativismo, di riconoscere la dimensione argomentativa del ragionamento giuridico senza rinunciare a standard di razionalità intersoggettivamente condivisibili.
È in questo senso che deve essere apprezzato ogni contributo alla costruzione di una metodologia giuridica capace di affrontare le sfide del presente, misurandosi su problemi concreti del diritto positivo[47] e dimostrando, così, come la riflessione teorica può mantenersi in costante dialogo con la pratica giuridica[48], al fine di evitare sia l’astrattezza di una filosofia del diritto autoreferenziale sia il tecnicismo di una dogmatica giuridica chiusa ai problemi metodologici fondamentali.
Il breve percorso di analisi condotto tenta di evidenziare come la riflessione sulla metodologia del diritto positivo non possa essere disgiunta da una più ampia riflessione sui fondamenti teorici dell’esperienza giuridica. La crisi del paradigma formalistico classico apre spazi per nuove concezioni del diritto che devono essere esplorate con rigore metodologico e consapevolezza delle loro implicazioni pratiche.
L’approccio metodologico fondato, pertanto, sulla centralità dell’argomentazione giuridica e sulla responsabilizzazione dell’operatore, sembra offrire una via praticabile per affrontare le sfide che l’interpretazione giuridica pone nel presente: la filosofia del diritto contemporanea è chiamata a fornire strumenti concettuali per orientarsi in questa difficile transizione, contribuendo allo sviluppo di una cultura giuridica capace di coniugare rigore metodologico e sensibilità per i problemi sostanziali della convivenza civile. In questa prospettiva, il dialogo tra filosofia del diritto e diritto positivo si configura non come una specie di lusso intellettuale, ma come una necessità pratica per la costruzione progressiva di un ordinamento giuridico connotato da effettività[49].
A nostro modo di vedere, l’argomentazione nell’interpretazione, attraverso la quale viene a formarsi il “diritto vivente”, cioè il diritto vigente come interpretato e applicato dalla giurisprudenza[50], deve innanzitutto tendere ad esaltare l’efficienza della norma, intesa come capacità della stessa a risolvere i problemi pratici per i quali è stata concepita, in modo da poter essere, anche, facilmente osservata spontaneamente dai destinatari, dimodoché il diritto non avverta il bisogno di reperire in altro da sé il suo fondamento ultimo, fondamento che è invece individuabile nella sua stessa praticabilità[51].
In quanto destinato ad orientare, indirizzare e financo regolare le azioni umane e sociali, il diritto non può, però, permettersi di essere acriticamente autoreferenziale, nel senso, come si è già più volte evidenziato, che non può pretendere di sottrarsi ad un giudizio di validità che non sia quello della validità puramente formale delle sue norme, sicché “il diritto si farebbe giudicare soltanto dal diritto”; il suo stesso essere in quanto tale, la sua stessa ontologia, pongono in evidenza la relativa natura o proprietà fondamentale di “forza etica costante regolativa delle azioni umane”, sicché esso si allontanerebbe dal suo essere in quanto tale tutte le volte in cui da “forza etica costante” o da “giusta difesa” si trasformasse in una “insidiosa minaccia”[52].
Condivisibile è, pertanto, il rimarcare che la “prescrittività normativa” del diritto posto deve reperire una “legittimazione metalegislativa in valori etici storicamente e socialmente condivisi”[53], purché si abbia cura di precisare che di tali “valori etici” si possa pretendere l’adesione in termini di osservanza da parte dei consociati nei limiti in cui se ne individui una loro avvenuta assunzione in ambito giuridico, sicché su di essi non ci si dovrà più domandare dove reperirli per rispondere, come in gran parte accade, concludendo che li si potrà trovare solo oltre il “territorio” demarcato dal diritto: tale conclusione, si è visto, non è infatti più attuale, se si considera che è nel risultato strutturale prodotto dallo sforzo assiologico costituzionale che essi ben potranno essere fondati[54].
La domanda che ci si deve porre non può pertanto essere ancora quella se la carta dei valori cc.dd. etico-sociali in funzione dei quali viene controllata la stessa legittimità sostanziale delle leggi e, prima ancora, viene “attuato” il diritto posto, debba essere integrata con contenuti “extra-sistemici” o extragiuridici[55], ma è piuttosto la seguente: se, cioè, il ragionamento logico in senso ampio[56] attraverso il quale si dispiega l’argomentazione giuridica, quale attività che può essere considerata un tutt’uno con il processo stesso di applicazione e interpretazione del diritto, debba privilegiare modi di risoluzione delle questioni interpretative che approdino ad esiti e conclusioni tali per cui la regola del caso concreto o “campo” di applicazione della norma o “diritto vivente” risulti infine il più possibile rispondente al “campo” di attuazione spontanea della norma medesima[57].
Il diritto applicato, per il tramite dell’argomentazione giuridica che soprintende alla sua interpretazione, deve innanzitutto essere e farsi “vita”, “prassi”, “esperienza”, “storia”, acquistare cioè un’evidenza quanto più rispondente alla “costante e generale osservanza” che ad esso prestano i consociati[58]: in tal senso, per aspirare ad un’applicazione efficiente della norma occorrerà postulare un’argomentazione giuridica connotata dall’effettività.
[1] H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 1961 (traduzione it. Il concetto di diritto, Einaudi, 1965); R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1977 (traduzione it. I diritti presi sul serio, Il Mulino, 1982).
[2] L. Gianformaggio, Filosofia del diritto e ragionamento giuridico, a cura di E. Diciotti e V. Velluzzi. Ristampa riveduta da S. Zorzetto, Torino, 2018, p. 39 ss.
[3] N. Bobbio, Teoria generale del diritto, Giappichelli, 1993, p. 316.
[4] T. Viehweg, Topik und Jurisprudenz, Beck, 1953 (traduzione it. Topica e giurisprudenza, Giuffrè, 1962).
[5] V. Velluzzi, Metodologia e diritto civile. Una prospettiva filosofica, Roma, 2023.
[6] P. Perlingieri, L’interpretazione della legge come sistematica ed assiologica. Il brocardo in claris non fit interpretatio, il ruolo dell’art. 12 disp. prel. c.c. e la nuova scuola dell’esegesi, in Rass. dir. civ., 1985, p. 990 ss.
[7] L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, 1953 (traduzione it. Ricerche filosofiche, Einaudi, 1967).
[8] P. Spada, Introduzione al diritto civile, Cedam, 2018, p. XVI.
[9] Sulla nozione di polisemia, cfr. N. Irti, Testo e contesto, Padova, 1996, p. 47. La polisemia nel contemporaneo interessa anche le “grandi nozioni” e le categorie giuridiche scientificamente fondate, che diventano convenzioni stipulative, cfr. M.R. Marella, Per un’introduzione allo studio del diritto: costruire le competenze di base, in AA.VV., La formazione del giurista. Contributi ad una riflessione (a cura di B. Pasciuta e L. Loschiavo), Roma, 2018, p. 69 ss., specie pp. 72, 73.
[10] Per un’ampia sintesi delle concezioni sul formalismo e sull’antiformalismo nell’interpretazione giuridica, cfr. V. Villa, Una teoria pragmaticamente orientata dell’interpretazione giuridica, Torino, 2012, p. 75 ss.
[11] Intorno alla “precomprensione” dell’interprete come concetto metodologico, non solo ontologico, in una prospettiva in cui la scientificità dei risultati dell’interpretazione diventa problematica così come, prima ancora, l’oggettività dell’intendere, si sviluppa la contrapposizione tra Emilio Betti e Hans-Georg Gadamer, sul cui confronto dialettico, per una magistrale sintesi, cfr. G. Benedetti, Oggettività esistenziale dell’interpretazione. Studi su ermeneutica e diritto. Prefazione di A. Punzi, Torino, 2014, p. 118 ss. Ancora sul ruolo della “precomprensione” nell’ermeneutica giuridica, cfr. L. Mengoni, Diritto e valori, Bologna, 1995, p. 35 ss., il quale si sofferma ampiamente sulla citata polemica tra Betti e Gadamer (p. 65 ss.); Id., Teoria generale dell’ermeneutica ed ermeneutica giuridica, in Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996, p. 4 ss. Si veda anche R. Sacco, Interpretazione del diritto. Dato oggettivo e spirito dell’interprete, in Diritto, giustizia e interpretazione, a cura di J. Derrida e G. Vattimo, Bari 1998, p. 111 ss.
[12] V. Velluzzi, Metodologia e diritto civile, cit., p. 30.
[13] H.L.A. Hart, Il positivismo e la separazione fra diritto e morale, in Contributi all’analisi del diritto (a cura di V. Frosini), Milano, 1964, p. 296 ss.
[14] R. Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986 (traduzione italiana: L’impero del diritto, Il Saggiatore, 1989).
[15] G.B. Ferri, Il negozio giuridico tra libertà e norma, Rimini, 1995, passim.
[16] K. Engisch, Einführung in das juristische Denken, Kohlhammer, 1956 (traduzione it. Introduzione al pensiero giuridico, Milano, 1970).
[17] V. Velluzzi, Metodologia e diritto civile, cit., p. 44.
[18] V. Velluzzi, Metodologia e diritto, cit., pag. 45, specie nota 36.
[19] J. Rawls, A Theory of Justice, Harvard University Press, 1971 (traduzione it. Una teoria della giustizia, Feltrinelli, 1982).
[20] H.L.A. Hart, Il positivismo e la separazione fra diritto e morale, cit., p. 304.
[21] R. Dworkin, Law’s Empire, cit., p. 350.
[22] H.L.A. Hart, Il positivismo e la separazione fra diritto e morale, cit., p. 224.
[23] F. Gazzoni, Atipicità del contratto, giuridicità del vincolo e funzionalizzazione degli interessi, in Riv. dir. civ., 1978, I, p. 52 ss., specie p. 62, per cui il giudizio di meritevolezza dell’interesse funge da valutazione dell’idoneità dello strumento elaborato dai privati a modello giuridico di regolamentazione di interessi se conforme alle norme inderogabili di carattere procedimentale e formale che attengono, appunto, al riconoscimento dello strumento pattizio come strumento giuridico.
[24] Il processo di “rimaterializzazione” del diritto positivo a partire dal secondo dopoguerra, attraverso la “costituzionalizzazione” e la “democratizzazione” dello Stato con l’inclusione dei diritti fondamentali azionabili e dei principi sostanziali tra i quali quello dell’eguale dignità dei cittadini, conduce il ragionamento giuridico lontano dall’ideale giuspositivistico di neutralità e astinenza valorativa, verso decisioni, soprattutto costituzionali, in cui il giudice ricorre oltre che alle norme positive anche alla “filosofia morale”, cfr. M. La Torre, Dopo Hart: il dibattito giusfilosofico contemporaneo, in AA.VV., Prospettive di filosofia del diritto del nostro tempo, Torino, 2010, p. 346 ss., specie p. 378.
[25] Per una lettura autorevole del fenomeno giuridico dell’abuso del diritto si veda, tra gli autori che per primi hanno contribuito al dibattito italiano sul tema, in una sintesi più recente, P. Rescigno, L’abuso del diritto, Bologna, 1998, passim.
[26] M. Orlandi, Abuso del diritto e teoria della fonte, in AA.VV., L’abuso del diritto. Teoria, storia e ambiti disciplinari (a cura di V. Velluzzi), Pisa, p. 105 ss. Per uno sguardo d’insieme, cfr. E. Damiani, Sull’abuso del diritto, in AA.VV., Interpretazione e fonti del diritto tra tradizione e innovazione (a cura di A. Alpini, T. Febbrajo, B. Marucci), Napoli, 2023, p. 151 ss.
[27] S. Rodotà, Il diritto di avere diritti, Laterza, 2012, passim.
[28] G. Conte, Il processo di neo-costituzionalizzazione del diritto privato. Notazioni sull’efficacia precettiva e sulle modalità applicative dei diritti e delle libertà fondamentali, in G. Alpa, G. Conte, Diritti e libertà fondamentali nei rapporti contrattuali, Torino, 2018, p. 601 ss.
[29] R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, 1986 (traduzione it. Teoria dei diritti fondamentali, Il Mulino, 2012).
[30] Per un’efficace sintesi, cfr. M. La Torre, Dopo Hart, cit., pp. 376-377.
[31] G. Zagreberlsky, La virtù del dubbio, Roma-Bari, 2007, p. 44.
[32] V. Velluzzi, Metodologia e diritto civile, cit., pp. 67.
[33] In tal senso, cfr. M. Orlandi, Abuso del diritto e teoria della fonte, cit., p. 106.
[34] P. Rescigno, L’abuso del diritto, cit., passim.
[35] C. Perelman, Logique juridique, Dalloz, 1976 (traduzione it. Logica giuridica, Giuffrè, 1979).
[36] C. Perelman, Teoria e pratica dell’argomentazione. Antologia degli scritti (a cura di G. Furnari Luvarà), Catanzaro, 2005, p. 351 ss., specie p. 355 ss.
[37] Il diritto moderno è un fenomeno essenzialmente linguistico, un tipo di discorso o di linguaggio “normativo”, non solo nel senso che è produttivo di norme (quello delle fonti e degli atti di applicazione del diritto) o relativo a norme (quello dei giuristi), ma piuttosto nel senso che esso è “prescrittivo” o direttivo, non nel senso che concerne prescrizioni ma in quello che le esprime; è qui che s’appunta la contrapposizione tra linguaggio conoscitivo o descrittivo, per un verso, e linguaggio normativo o prescrittivo, per altro verso. La contrapposizione tra i due linguaggi emerge da tre angoli visuali: quello sintattico, quello pragmatico e quello semantico; rileva maggiormente, ai fini del discorso che ci occupa, soprattutto dal punto di vista pragmatico. L’azione che si compie, proferendo un enunciato descrittivo è, dal punto di vista funzionale, essenzialmente quella di formulare e trasmettere informazioni e conoscenze; all’opposto, l’azione che si compie quando si proferisce un enunciato prescrittivo è quella “di dirigere, influenzare, modificare la condotta umana”. Si veda, R. Guastini, Le fonti del diritto. Fondamenti teorici, in Trattato di diritto civile e commerciale continuato da P. Schlesinger, Milano, 2010, p. 3 ss., specie p. 6.
[38] L’interprete deve mettersi al riparo dalle “scorciatoie argomentative insoddisfacenti”, cfr. V. Velluzzi, Metodologia e diritto civile, p. 30.
[39] T. Viehweg, Topik und Jurisprudenz, Munchen, 1953; J. Esser, Grundsatz und Norm, Mohr, 1956; C.W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff, Duncker & Humblot, 1969. Per una sintesi efficace sul metodo topico, come arte di trovare argomentazioni (loci o topoi) idonee a far apparire il discorso convincente, cfr. A. Bellodi Ansaloni. Appunti da un corso di metodologia giuridica romana, Rimini, 2012, p. 112 ss.
[40] In tal senso, cfr. M. Villey, Critique de la pensée juridique moderne: douze autres essais, Dalloz, 1976, passim.
[41] Separazione netta che legittima pienamente un discorso sulla validità della norma giuridica a prescindere del tutto dalla sua giustizia, sicché è valida anche quella norma che, purché in primis esistente e vigente poiché rispondente e conforme alle norme formali e sostanziali sulla sua produzione, è per ipotesi “ingiusta”, cfr. L. Ferrajoli, Prefazione a N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Bari, 2011, p. V ss., specie p. IX. Sul tema, cfr. A. Schiavello, Due argomenti a favore dell’incompatibilità tra positivismo giuridico e realismo morale, in Materiali per una storia della cultura giuridica, n. 1, 2010, p. 227 ss.
[42] R. Bin, Ordine delle norme e disordine dei concetti (e viceversa). Per una teoria quantistica delle fonti del diritto in Scritti in onore di Lorenza Carlassare. Il diritto costituzionale come regola e limite al potere. I. Delle fonti del diritto (a cura di G. Brunelli, A Pugiotto, P. Veronesi), Napoli, 2009, p. 35 ss., specie p. 37, il quale rimarca come la dottrina costituzionalista abbia più volte posto in luce la messa in discussione del carattere di “sistema chiuso” delle fonti, a seguito dell’affermarsi della “norma senza fonte”, costituita dalla consuetudine costituzionale, dal “diritto giurisprudenziale”, dalla circolazione di modelli giuridici d’importazione e da fenomeni di tipo consuetudinario, come la c.d. lex mercatoria, sicché dal diritto e dalle sue fonti “si può entrare ed uscire senza incontrare confini inviolabili e nettamente marcati”.
[43] Nella modernità giuridica, il passaggio dal modello di diritto legislativo (o “paleo-giuspositivista”) a quello costituzionale (o “neo-giuspositivsta”), realizzatosi in Europa all’indomani della seconda guerra mondiale, passaggio che viene considerato come di “completamento dello stato di diritto come stato costituzionale di diritto”, in virtù della diffusione delle costituzioni rigide “quali parametri di validità del diritto vigente”, mentre l’esistenza e il vigore delle norme vengono fatti ancora dipendere dalla loro forma di produzione (secondo il principio di “legalità formale”), la loro validità viene, invece, correlata alla loro sostanza o contenuto (secondo il principio di “legalità sostanziale”), in termini di “compatibilità e coerenza con le norme costituzionali sulla loro produzione”. Si veda, L. Ferrajoli, La democrazia attraverso i diritti, Bari, 2013, p. 5 ss., specie p. 8. Al potere giudiziario viene, pertanto, riconosciuto uno spazio d’intervento che progressivamente si amplia, a tutela non solo della legalità ordinaria e comunitaria, ma anche costituzionale, in cui il giudice è garante non solo della lex, ma anche dei valori che si legano allo ius “come forza aggregante della comunità e che trovano nei principi fissati dalla Costituzione il loro riconoscimento”, cfr. E. Cheli, Legalità costituzionale e legalità ordinaria come frontiere storiche per l’azione del giudice, in AA.VV., La Costituzione come fonte direttamente applicabile dal giudice (a cura di V. Barsotti), Rimini, 2013, p. 9 ss., specie p. 12. In termini di gerarchia delle fonti, con speciale riguardo all’angolo visuale civilistico, porre al vertice i valori costituzionali “è scelta non soltanto tecnica ma ideologica … ispirata soprattutto ad una logica sostanziale”, qual è quella che ha scelto, per la risoluzione dei conflitti tra norme, “di subordinare la validità delle fonti normative alla loro rispondenza alla filosofia della vita presente nel modello costituzionale”, cfr. P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli, 1991, p. 16. Per una prospettiva che, intorno al tema della legalità costituzionale nell’era moderna e post-moderna, rimarca la storicità della nozione o concetto di legalità, cfr. P. Grossi, L’invenzione del diritto, Bari, 2017, p. 3 ss.
[44] Di “rimaterializzazione del diritto positivo” per effetto della costituzionalizzazione avviata, come si è già rimarcato, a partire dal secondo dopoguerra, discute M. La Torre, “Finché la società sarà questa”. Neocostituzionalismo e positivismo giuridico: Gustavo Zagrebelsky e Luigi Ferrajoli, in Materiali per una storia della cultura giuridica, cit., p. 209 ss. Per una panoramica sulle correnti culturali occidentali rivolte al superamento del positivismo giuridico attraverso differenti modalità di avvio di processi di “rimaterializzazione” del diritto positivo, cfr., anche, S. Fanari, Le nuove frontiere del diritto positivo. Oltre il positivismo giuridico, Trieste, 2015, passim. In senso più specifico, con particolare riguardo al tema delle gerarchie normative, lo stesso principio di legalità, interpretato in chiave assiologica, porta a concludere che “più che di gerarchia delle fonti bisognerebbe discorrere di gerarchia di valori. In via esemplificativa è da preferire l’applicazione di un regolamento governativo alla legge statale (o regionale) ove il primo preveda misure a tutela della persona più efficaci rispetto a quelle contemplate dalla seconda”, cfr. P. Perlingieri, Fonti del diritto e “ordinamento del caso concreto”, in Riv. dir. priv., 2010, p. 27.
[45] J. Habermas, Faktizität und Geltung, Suhrkamp, 1992 (traduzione it. Fatti e norme, Milano, 1996).
[46] Per un ampio e articolato saggio sulle tendenze e i metodi di riformulazione in chiave critica dei tradizionali modi di approccio all’analisi degli istituti giuridici civilistici, cfr. C. Salvi, Cinquant’anni di scritti giuridici (a cura di G. Grisi), Roma, 2024, p. 27 ss.
[47] V. Velluzzi, Metodologia e diritto civile, p. 11 ss.
[48] Nella prospettiva del diritto civile, cfr. P. Perlingieri, Produzione scientifica e realtà pratica: una frattura da evitare, in P. Perlingieri, Scuole, tendenze e metodi. Problemi del diritto civile, Napoli, 1989, p. 3 ss.
[49] Per effettività, quale dimensione della norma, si deve intendere innanzitutto quest’ultima non tanto per così come essa è posta nell’ordinamento, ma come in concreto viene fatta valere ed applicata nelle aule giudiziarie, negli uffici amministrativi, nei negozi tra privati, “in altri termini la norma così come essa è effettivamente vigente”; si deve poi intendere, con tale termine, l’attitudine della norma “ad ottenere una obbedienza media da parte dei suoi destinatari, vale a dire quando è osservata spontaneamente dal maggior numero di coloro ai quali si indirizza, e ad assicurare il corretto e proficuo funzionamento degli istituti che essa disciplina”, cfr. T. Martines, Diritto Pubblico. Settima edizione riveduta ed aggiornata da L. Ventura, Milano, 2009, p. 4.
[50] L. Mengoni, voce Diritto vivente, in Digesto Discipline Privatistiche. Diritto Civile, vol. VI, Torino, 1990, p. 445 ss., specie p. 448 ss.
[51] F. Viola, Il diritto come pratica sociale, Milano, 1990, pp. 21-22, il quale rimarca come la scienza giuridica è una scienza pratica, il cui modo di conoscere “non può essere puramente contemplativo”. Aggiunge che una “pratica sociale si conosce propriamente solo praticandola. Non è qualcosa da contemplare, ma qualcosa da fare”.
[52] V. Scalisi, Fonti – Teoria – Metodo. Alla ricerca della “regola giuridica” nell’epoca della post-modernità, Milano, 2012, p. 221 ss.
[53] V. Scalisi, Fonti, cit., p. 222.
[54] È ciò che, con espressione felice, viene descritto come quel processo di “stabilizzazione del punto di vista morale all’interno del diritto positivo”, cfr. L. Mengoni, Diritto e tecnica, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2001, p. 7.
[55] F. Piraino, La buona fede in senso oggettivo, Torino, 2015, p. 119, con particolare riguardo alle clausole generali.
[56] M. Manzin, Argomentazione giuridica e retorica forense. Dieci riletture sul ragionamento processuale, Torino, 2014, passim.
[57] E. Paresce, La genesi ideale del diritto. Saggio sulla attuazione spontanea del diritto e sulla sua creatività, Milano, 1938, specie p. 146. Per l’autore citato, l’attuazione spontanea “considerata nella sua più vasta accezione, come cioè spontanea messa in opera di rapporti di vita a cui si attribuisce per volontaria adesione degli interessati un valore giuridico, non è un fatto estraneo al diritto e ricadente nell’ambito della morale dei suoi consociati”; essa ha sede tra “i processi di creazione e ricreazione del diritto e rappresenta … un altro originale processo di produzione giuridica”, tra i processi di “giuridificazione del fatto” (p. 37). Per l’attuazione spontanea, “il diritto è già nel rapporto e non va acclarato. Crea, in sostanza, il diritto nell’atto stesso in cui crea il fatto, perché a questo dà il carattere o la qualificazione di diritto” (p. 40). Il rapporto attuato assume il “crisma della giuridicità” (p. 41) quando riflette non già una norma “formulata” ma “un criterio giuridico” (p. 54), cioè una convinzione di giuridicità e necessità “implicita nel comportamento” medesimo (p. 55), criterio giuridico che, concordemente e volontariamente, “è già stato liberamente voluto ed espresso attraverso la stessa creazione della fattispecie” sub specie iuris (p. 58). Come l’equità, l’attuazione spontanea ha carattere creativo, ma mentre la prima resta “funzione del giudice”, la seconda “riguarda unicamente l’attività autonoma delle parti che pongono in vita, creano il rapporto giuridico e con esso il rapporto” (pp. 59, 60). L’attuazione spontanea del diritto costituisce una “conformità innovatrice”: l’atto stesso, l’azione compiuta rappresentano “la norma in sé medesima”; “l’azione è normativizzata con il suo stesso porsi” (p. 73). Anche l’interpretazione, cioè l’“atto dell’interprete”, come l’attuazione spontanea, è una “conformità innovatrice” (p. 74): “cioè creazione storicamente circostanziata e determinata: vita nella tradizione …” (p. 75).
[58] V. Scalisi, Fonti, cit., p. 223.